Projet 7163 de loi relatif au régime fiscal de la propriété intellectuelle et modifiant
– la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu
– la loi modifiée du 16 octobre 1934 concernant l’évaluation des biens et valeurs (« Bewertungsgesetz »)
Amendement 1 concernant le point 1 du paragraphe 1er de l’article 1er
Il est proposé d’amender le point 1 du paragraphe 1er de l’article 1er via l’ajout d’un point c) prenant la teneur suivante :
« […]
- c) un actif de propriété intellectuelle dans le chef d’un contribuable faisant partie d’un groupe dont le chiffre d’affaires mondial n’excède pas 50 millions d’euros et dont les revenus bruts issus de la totalité des actifs de propriété intellectuelle ne dépassent pas 7,5 millions d’euros par an sur la base d’une moyenne établie sur cinq ans, caractérisé par sa nature non-évidente, utile et nouvelle, certifié comme tel par un processus transparent de certification réalisé par un organisme gouvernemental compétent indépendant de l’administration fiscale à déterminer par règlement grand-ducal »
Amendement 2 concernant le point 3 du paragraphe 1er de l’article 1er
Le point 3 du paragraphe 1er de l’article 1er prend la teneur suivante :
« 3. „dépenses éligibles“, la somme des dépenses nécessaires aux activités de recherche et développement, en rapport direct avec la constitution, le développement, ou l’amélioration d’un actif éligible, en ce compris les dépenses encourues par (i) un établissement stable générant un actif de propriété intellectuelle éligible et des revenus y relatifs à attribuer au contribuable en vertu d’une convention tendant à éviter les doubles impositions et dans une proportion telle que déterminée par l’application des règles de prix de transfert pour autant que cet établissement stable celui-ci soit situé dans un Etat partie à l’Accord sur l’Espace économique européen (EEE) autre que le Luxembourg ou dans un Etat tiers avec lequel le Luxembourg a conclu une convention tendant à éviter les doubles impositions renfermant une clause sur l’échange d’informations substantiellement conforme à l’article 26, paragraphe 1er du modèle de convention OCDE ou que, faute d’une telle clause, l’échange d’informations en matière fiscale substantiellement conforme à l’article 26, paragraphe 1er du modèle de convention OCDE soit assuré en vertu d’un accord bilatéral ou multilatéral spécifique, qu’il soit opérationnel au moment de la réalisation du revenu éligible et qu’il ne bénéficie pas d’un régime fiscal de propriété intellectuelle similaire dans l’Etat dans lequel il est situé et (ii) une société résidente ou un établissement stable indigène faisant partie d’une intégration fiscale avec le contribuable qui exploite le droit de la propriété intellectuelle, et qui sont faites par le contribuable pour des activités de recherche et de développement effectuées par le contribuable lui-même, ou sont payées par le contribuable:
- a) à une entité qui n’est pas une entreprise liée; ou
- b) à une entreprise liée pour autant que cette entreprise verse les rétributions obtenues sans marge à une entité qui n’est pas une entreprise liée.
Ne constituent pas des dépenses éligibles:
- i) les coûts d’acquisition;
- ii) les intérêts et frais de financement;
iii) les coûts immobiliers;
- iv) les autres coûts qui ne se rattachent pas directement à un actif éligible.
Par exception au point iv) qui précède, les dépenses engagées dans le cadre de la recherche et développement générale ou spéculative ou les dépenses de recherche et développement n’ayant pas abouti directement à la création d’un actif éligible peuvent néanmoins être prises en compte comme dépenses éligibles à condition que le contribuable établisse un lien entre ces dépenses et un actif éligible spécifique ou qu’il justifie une répartition proportionnelle de telles dépenses entre les actifs éligibles quant au principe et quant au montant sur base de documents probants.
Les dépenses éligibles sont à prendre en compte au moment où elles sont encourues, quel que soit leur traitement comptable ou fiscal; »
Motivation des amendements
Concernant la troisième catégorie d’actifs :
Le rapport final de l’action 5 BEPS prévoit l’éligibilité d’une troisième catégorie d’actifs à des régimes fiscaux préférentiels de propriété intellectuelle. Cette catégorie vise notamment les actifs de propriété intellectuelle issus d’activités innovantes entreprises par des PME et est soumise à moins de formalisme juridique. En effet, l’actif ne doit pas être nécessairement protégé mais certifié comme « non-évident, utile et nouveau » par un organisme gouvernemental compétent indépendant de l’administration fiscale.
Seraient entre autres compris dans cette catégorie au regard de la nouvelle loi, les secrets d’affaires tels que protégés par les directives et règlements de l’Union Européenne, notamment la Directive du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, pour autant que ces savoir-faire et secrets d’affaires soient non-évidents, aient une application pratique, industrielle ou artisanale, et qu’ils soient nouveaux.
De plus, l’ajout de cette catégorie est cohérent avec la politique gouvernementale de diversification de l’économie et de soutien aux PME innovantes. Il est indispensable que le gouvernement fasse part de sa volonté d’inclure ces actifs dans le nouvel article de loi.
L’organisme gouvernemental compétent en charge de la certification pourra être désigné ultérieurement par le ministère ayant la propriété intellectuelle dans ses compétences et pourra être confirmé via un règlement grand-ducal.
Concernant les dépenses éligibles :
Premièrement, l’amendement vise à prendre en considération le paragraphe 33 du Rapport final de l’Action 5 BEPS qui prévoit en effet que dépenses effectuées par un établissement stable étranger peuvent faire du revenu gagné par le siège social un revenu éligible, à condition que l’établissement stable en question est en activité au moment où ce revenu est gagné, et ce sans égard quant à la localisation géographique de cet établissement stable.
Ainsi, afin d’éviter toute discrimination envers des investisseurs non-européens dont certains sont de très importants investisseurs au Luxembourg, il semble nécessaire de considérer comme éligibles les dépenses de recherche et développement encourues par tout établissement stable situé dans un pays avec lequel le Luxembourg a conclu une convention tendant à éviter les doubles impositions.
Deuxièmement, l’amendement vise à permettre aux activités de recherche et développement externalisées à des sociétés résidentes et/ou établissement stable indigène faisant partie d’une intégration fiscale avec la société qui exploite le droit de la propriété intellectuelle éligible de bénéficier du même traitement que les établissements stables.
En effet, des groupes de sociétés peuvent, pour des raisons organisationnelles et/ou commerciales, organiser leurs activités de recherche et développement en matière de la propriété intellectuelle dans des sociétés distinctes, tout en gardant d’autres composantes de la chaine de valeur dans une entité différente.
Etendre la qualification des dépenses éligibles à ce type de situation permettra dès lors de s’aligner aux réalités commerciales des entreprises et sera en ligne avec les prérequis de l’« approche nexus », qui fait dépendre les bénéfices du régime aux activités de recherche et développement faites sur le territoire national, et pas forcément dans la même entité légale.